“以房养老”骗局，受害者应如何维权？（吴丹红）

 “以房养老”骗局，受害者应如何维权？

文/  吴丹红

据《经济观察报》、《时代周报》等媒体报道，2019年3月以来，中国首都北京爆发了一起社会影响极大的“以房养老”骗局。一家叫中安民生的资管公司，以贯彻国家“以房养老”政策为名，向老年人承诺，只要与其签订所谓的“养老服务协议”，就可以领取固定的养老金。他们一方面寻找到小贷公司、小型典当行、小信托公司、小银行及个人等社会出资方，一方面又物色到有房产的老年人作为借款人，然后蒙骗后者跟前者签订借款协议和抵押合同，再通过“保管”借款人的银行卡和支付密码，把出资方打入借款人账户的钱全部转走，作为理财资金，再定期给双方支付固定利息。由于出资方的利息是中安民生通过老年人的卡支付的，造成了借款协议在法律形式上的完整性，老年人成为没有拿到借款的实际债务人。这是此前曾发生过的“套路贷”的升级版。目前，公安机关已经对中安民生刑事立案，但受害人如何维权，成为摆在面前的现实难题。

一、    法律上该如何定性中安民生的犯罪行为

中安民生涉刑事案，已经没有悬念，只是该如何定性的问题，存在一些争议。一些办案人员认为，中安民生是非法吸收公众存款，因为它没有金融牌照，但却在从事金融机构才能从事的业务，其违反了国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序。这些老年受害人用房子做抵押，从社会上获得借款，再以借款的方式投入中安民生的理财平台，虽然年化收益只有5%-6%，但也是非法吸收公众存款的参与人。这种观点，显然没有注意到本案跟其他典型的非法吸收公众存款案的不同，其特殊之处在于，这些借款，都是在中安民生的主导下，通过抵押受害人的房产而来，并不是受害人的自有资金，甚至连真实的借款意图都不存在。借款人跟出资方完全不认识，没有对借款协议进行过协商，甚至连借款的利息都不知道。借款协议所约定的利息，通常数倍于其理财收益，这是完全不合逻辑的，因为任何人都不可能高息借款再低息理财，那岂不是每天都固定亏损？因此，剥去中安民生在借款协议中的居间作用，就完全没法理解借款人的损害自身利益的行为。若要认定中安民生存在非法集资，那么集资的参与人，其实并不是这些夹在中间的借款人，而是社会出资人。社会出资人为谋取高额利息（通常是12%-24%），以抵押老年人的房产为担保手段，把资金投入中安民生，老年人账户只是其投资的一个通道。这才是整个交易结构的本质。

法律界一些人士认为，本案是典型的刑民交叉案件，根据“先刑后民”的原则，必须先解决刑事定性的问题，才涉及到如何民事解决。根据案情，中安民生采取了欺骗手段，隐瞒真相，虚构事实，甚至编造了公司的背景、所投资的项目，并以空壳的担保公司等道具，骗取老人签订了一系列的合同，最终非法占有了财物，应定合同诈骗罪。而出资方是否是该合同诈骗罪的共犯，则应视有无合谋的证据而定。本案所涉及的借款协议、抵押合同、理财合同、担保合同，都应视为一个整体，因为任何一份合同孤立来看都不符合逻辑，只有整体上去理解合同诈骗，那么借款协议和抵押合同才有可能无效，受害人才能保住房产。也有人认为，本案合同诈骗和集资诈骗可能同时存在，合同诈骗的受害人是借款人，集资诈骗的受害人是出资人。还有人认为，由于存在公司资产与公司高管资产的混同，很多受害人的钱直接进入高管的个人账户，在前述罪名的基础上加上挪用资金罪，才比较完整。由于合同诈骗和集资诈骗都存在追赃并返还受害人的问题，较之非法吸收公众存款罪，在后果上更能保护受害人的财产权益。

笔者认为，本案定性合同诈骗和集资诈骗并不矛盾，针对出资人，是集资诈骗，针对出房人，是合同诈骗。中安民生及其高管在犯罪过程中分阶段针对不同对象采取了不同操作方式，这些不同操作方式也决定了不同类型受害者取得救济的程度的差异。对于集资诈骗受害人，他们损失的是投向中安的金钱，按民间借贷风险衡平，只能从收回的赃款中分配；对于合同诈骗受害人，他们签订的借款合同实际上被作为集资诈骗的工具使用，而他们一开始并没有用房产作为抵押物借款的意愿，属于因受到欺诈而为错误意思表示，应以无效处理。

二、    赋予强制执行公证如何维权

上述案件在进入刑事立案之前，很多房产客户首先遇到一个问题，出资方当初都申请了债权文书的赋予强制执行公证，合同到期如果还没立案，就直接面临房产可能被拍卖的风险。

笔者注意到，套路贷此前已经被定性为诈骗，北京市方正公证处曾经为套路贷做赋强公证，被停业整顿。司法部有规定，涉及非法集资、金融诈骗、套路贷的，不得做公证。那么，受害人就应注意政策上的规定了。例如，北京司法局规定，北京市公证机构在办理借款合同赋予强制执行效力公证的同时，不得为借款人办理担保性委托公证；公证机构办理赋予强制执行效力公证和涉及不动产委托公证必须将公证书送达双方当事人；公证机构为60岁以上老年人办理赋予强制执行效力公证或涉及处分不动产的委托公证时，老年人必须由成年子女陪同，办证过程必须进行录像，并附卷备查。

很显然，本案最大的问题，是借款协议并非借款人真实意思表示。据受害人向记者反映，在中安民生和出资方的联手下，自己被骗签下借款协议，然后是抵押，连公证也是由中安民生和出资方一起安排的。根据《公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效;公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。这为受害人维权提供了一个法律上的理由。

如果公证的内容不是债权文书，而是买卖房产，那基本上可以判断是违法的，因为司法部“五不准”中规定买卖房产的委托必须是亲属。公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时，应当严格审查申请人的真实意思表示，审查其与受托人是否具有亲属关系。司法部还规定，不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证，应当按照“重大事项一次一委托”的原则，告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果，不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证，不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。有这方面内容的，也可以根据规定，要求撤销。

已经收到强制执行《核查函》的受害人，可以根据通知书上赋予的七天举证期，向公证处提交债权文书存在虚假的证据，例如已经向公安机关以合同诈骗罪报案、原始合同不在自己手中、银行卡和支付工具不在自己手中、利息并不是自己支付的，甚至媒体对本案的报道，都可以作为相关证据提交。公证机关会充分考虑申请人提出的意见，冻结强制执行。事实上，在笔者的建议下，已经有不少老年受害者去北京各公证处，详细说明自己受骗签下借款合同的过程，公证处已经决定冻结公证书的强制执行。若下一步被定性为诈骗，可以直接撤销。

《公证程序规则》第六十三条规定：公证书的基本内容违法或者与事实不符的，应当作出撤销公证书的处理决定；公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。从该案目前已经披露的情况看，撤销公证书或许只是时间早晚的问题。

三、    如何在诉讼和仲裁中维权的问题

正如前述，如何界定借款合同的效力问题，是本案的一个难点。“以房养老”骗局的凶险之处就在于，即使认定中安民生诈骗，也有可能使借款合同被割裂出来，让老年受害人承担最终的债务。

单个的《借款协议》或许看不出什么，当几百份《借款协议》汇总后，我们就会发现其中的一些共同之处：所有的借款人都没有真实的借款意愿，都是由中安民生安排和编造的，出资人心知肚明；借款人与出资人不认识，出资人是由中安民生安排，很多小贷公司、典当行，或者职业放款人，形成了一条产业链；借款合同的条款和具体内容由中安民生和出资方拟定，借款合同不让借款人参与商议，且借款人对合同条款不知情；借款利率普遍很高，超出借款人承受能力，而中安民生和出资人为打消借款人顾虑而隐瞒或者告知不用管利息，均由中安民生负责；借款人的银行卡、U顿和支付密码均不在借款人手中，而由中安民生保管；所有借款人手上都没有借款合同；借款一旦到借款人银行账户，当即被中安民生划走，借款人未实际使用；出资方的利息均由中安民生通过保管的借款人卡支付；约定的争议解决机构大部分为商事仲裁机构，一裁终局；所有借款合同都由中安民生和出资方安排统一做了房产抵押或公证。因为策划者布局险恶，善于利用合同，该案的诉讼风险极大。若刑事上不能一劳永逸解决借款合同和抵押合同的效力问题，则民事依然存在不确定性。那么，受害者在刑事报案之后，该采取何种策略？

首先，面对诉讼或者仲裁，受害人应申请中止程序，为刑事案件的处理争取时间。中止的理由是该案涉嫌诈骗，已经报案或者已经立案，报案材料和立案回执都可以成为中止的理由。但该申请的风险在于，法院若认为借贷关系与刑事案件虽有关联但并非同一事实，则有可能并行不悖、分开审理。只有在借款协议本身涉嫌诈骗或合同诈骗时，才存在“先刑后民”的问题。说白了，“先刑后民”针对的是借款行为本身涉嫌非法集资等犯罪，若公安机关认定诈骗时只认定中安民生与受害人签订的理财合同、担保合同，并不及于借款合同和抵押合同，则会非常被动，因为社会出资人对受害人的债权依然存在。而借款人若在此期间起诉中安民生请求还款，中安民生一旦被立刑事案件，则民事案件非常有可能会被法院以涉案为由驳回。

其次，若受害人已经被诉进入诉讼或者仲裁，则要在合同无效上争取机会。前述所有借款协议的共同性，最大的疑点在于协议签订并非当事人真实意思表示。合同的意思表示真实，是合同的生效要件。但意思表示是当事人的心里活动，很难事后判断。而且，一般意思表示不真实并不会导致合同的无效。意思表示不真实有三种情况：一是只是一方当事人的意思表示不真实，此时合同仍是有效的，但该当事人有权请求撤销合同，虽然意思表示不真实，但当事人不请求撤销的，合同仍然有效，当事人请求撤销的，合同撤销；二是双方当事人的意思表示不真实，但不损害其他主体的利益，此时也不存在合同无效，但应当认定虚假意思表示的合同未成立，成立的应是虚假意思表示后面的真实的意思表示一致的合同，因为这才是当事人的真正意思表示一致，没有真实的意思表示一致的，只有虚假的意思表示一致的，不构成合同的成立；三是双方当事人意思表示不真实，并且意在损害其他主体的利益（双方串通损害第三人利益），或者掩盖非法目的（以合法形式掩盖非法目的），此时合同无效。最佳的结果当然是打合同无效，次佳的结果是合同撤销。撤销之后，合同约定的高息不受法律保护，仍存在返还财产的问题，老年人的房产虽然保住了，但依然是债务人，需要归还本金。

最后是一招可能釜底抽薪的，若有证据证明中安民生和出资方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，或者因涉案人数众多，社会影响极大，而被认定“损害社会公共利益”，可能直接导致合同无效。该案目前涉及受害人八百多户，涉案资金约20亿，很多老年受害人被逼得拍卖自己房产，可能导致上千户家庭流离失所，影响北京的社会稳定，定性为“损害社会公共利益”也不是毫无根据。那么，无效合同的法律后果就出来了，合同无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。本案中，谁有过错？社会出资人与中安民生联手，不经与借款人协商，让无辜的老年人签订完全无力承受的借款合同，拿走借款合同原件，坐享高息，是否完全没有过错？老年人当然也有过错，轻信他人，也应承担相应的责任，只是这个责任是否大到所有借款人都无法承受。笔者认为，后者的过错如果限于返还所有的已经获取的“养老金”收益，应该是可以接受的一种方案。这样处理的社会效果可能也最好。

值得一提的是，本案合同无效后若无法返还，到底是保护社会出资人的财产权益，还是房产被抵押者的财产权益，是有冲突的。最高人民曾有判例，认为与职业放贷人所签订的合同无效，但没有解决财产被转移后无法返还的问题。本案之所以棘手，在于其涉案财产并不是投资款，而是房产，甚至是受害人唯一住房。那么，在刑事案件未有定论之前，申请公安机关冻结所有涉案房产也不失为一种策略。笔者认为，对不同类型受害者采取不同程度的救济，是本案的关键。

中安民生案错综复杂，难度极大，如何最大限度地依法保护受害人，保护所有人的合法财产，既能惩罚罪犯又能维护公共利益，是摆在公安、司法机关面前最大的挑战。这是考验法律人智慧的。（责编：闻益，《亚洲经济导刊》）